Compliance concorrencial consiste na adoção de uma série de medidas para prevenir ou minimizar riscos de violação das normas de defesa da concorrência em decorrência da atividade praticada por um agente econômico ou qualquer de seus sócios ou colaboradores.
As principais normas que regem a defesa da concorrência são:
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é estruturado pela Lei 12.529/11, que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
OS CARTÉIS
Os cartéis são as condutas mais conhecidas, mais punidas e mais discutidas no direito concorrencial. Naturalmente, empresas que atuam em mercados nos quais o risco de cartelização é elevado devem ter especial cuidado com esse tipo de prática.
A conduta de cartel está prevista no art. 36, §3º, incisos I e II, LDC e consiste na união de concorrentes de forma a manipular o mercado para:
(i) aumentar preços ou impedir sua alteração,
(ii) restringir a quantidade de produtos no mercado – limitar a oferta,
(iii) promover divisão de mercado e
(iv) coordenar a atuação em processos licitatórios.
O cartel comumente, mas nem sempre, aparece em um mercado oligopolizado, aquele controlado por um pequeno grupo de empresas.
As barreiras à entrada de novos concorrentes são determinantes. Afinal, ainda que o mercado seja oligopolizado, se um novo agente tiver facilidade em dele participar, será muito mais difícil para o cartel manter sua posição de controle. A homogeneidade dos bens ou produtos comercializados também facilita a cartelização. Quando temos um mercado em que cada produtor confere características distintivas relevantes àquilo que fornece ao consumidor, a substituição destes diminui. Consequentemente, é mais difícil promover uma divisão eficiente do mercado consumidor.
Um ponto que merece destaque quando da discussão sobre cartéis e programas de compliance é o acentuado enfoque que essas práticas precisam receber nos treinamentos de colaboradores, uma vez que as condutas conhecidas como hardcore – aqueles cartéis considerados institucionalizados, com interação recorrente e duradoura entre as partes e em que a ilicitude é patente, pois não há que se falar em possíveis eficiências que viriam a mitigar efeitos anticompetitivos – são de menor questionamento por parte das autoridades e de fácil assimilação dos colaboradores da empresa, o que nem sempre ocorre com outras práticas que requerem análises econômicas e jurídicas mais complexas e controversas, conforme se verá abaixo.
A propensão das autoridades à condenação, portanto, é mais elevada, porque, além do próprio critério legal que determina a ilicitude, a configuração de boa-fé que demonstre que a conduta foi um lapso na trajetória da companhia, mas não faz parte de sua cultura empresarial, é bastante difícil.
A recomendação do CADE é para que os contatos entre concorrentes sejam sempre evitados e realizem-se apenas em situações excepcionais, sendo fundamental que o treinamento dos funcionários que de alguma forma se relacionam com concorrentes seja bastante reforçado, e que eles tenham conhecimento detalhado sobre quais informações podem ser compartilhadas, e quais não podem.
Algumas práticas que devem ser adotadas são:
[ ii ] Não discutir, negociar, fazer acordo com concorrentes sobre preços ou divisão de mercados e/ou estabelecimento de limites de atuação no que se refere a territórios, produtos e/ou clientes.
[ iii ] Caso a conversa telefônica da qual participe com concorrentes caminhe para temas relacionados a informações concorrencialmente sensíveis, recusar-se a tratar do tema e, caso o interlocutor insista no assunto, desligar o telefone. Proceder da mesma forma ainda que esteja presente na conversa (conferência telefônica – conference call) apenas como ouvinte, avisando a todos do desligamento. Solicitar para sempre deixar registrado em ata o motivo da saída.
[ iv ] Caso a reunião da qual participe com concorrentes caminhe para temas relacionados a informações concorrencialmente sensíveis, recusar-se a tratar do tema e, caso o interlocutor insista no assunto, sair do recinto e fazer constar a recusa e o registro de saída na ata de reunião (se houver). Proceder da mesma forma ainda que esteja presente na conversa apenas como ouvinte.
[ v ] Fazer-se acompanhar de advogado da empresa em reuniões com concorrentes quando estritamente necessário. O advogado servirá não apenas para esclarecimentos de dúvidas quanto a temas possíveis de serem abordados, como também para fiscalizar e atestar a regularidade dos temas tratados.
[ vi ] Reportar imediatamente ao departamento jurídico qualquer conversa imprópria de iniciativa de um concorrente ou a divulgação por ele, por qualquer meio, de informações concorrencialmente sensíveis, para conhecimento e eventuais providências pelo jurídico da organização.
Até o próximo artigo!